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Uma tendência recente no cenário pátrio e especialmente no meio empresarial é a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos. Diversos são os motivos que servem de lastro para a ideia de abdicar do Poder Judiciário: agilidade, confidencialidade e conhecimento técnico específico são três fortes exemplos.

Nessa toada, em muito tem crescido, além dos institutos da conciliação e da mediação, a arbitragem. Diferentemente dos demais métodos, tal instituto propõe a solução por meio de uma decisão que será imposta por um árbitro ou um colegiado desses, ou seja, a solução é ditada por um terceiro e não pelas partes propriamente.

A aparente similaridade com um litígio submetido ao Poder Judiciário cessa basicamente nesse ponto, já que a decisão arbitral é irrecorrível e, uma vez proferida, somente pode ser impugnada a fim de que seja prestado algum esclarecimento ou corrigido erro material.

Na seara trabalhista, a discussão tem duas facetas bem distintas: a individual e a coletiva. No campo do direito coletivo, não há dúvidas, há muito tempo, de que, caso a negociação coletiva seja frustrada, é possível que as partes elejam árbitros. É dizer: a arbitragem é plenamente admissível. Por outro lado, na área individual, historicamente nunca existiu uma posição bem definida da doutrina e dos tribunais quanto à possibilidade de “converter” reclamatórias em procedimentos arbitrais.

Os que não aceitam a hipótese alegam que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e, portanto, indisponíveis e inegociáveis perante um árbitro, além de que, diante da hipossuficiência do empregado, não haveria como se falar em uma legítima “opção” por abdicar do Poder Judiciário, que garante o equilíbrio no conflito.

Em contrapartida, para os partidários do método alternativo, a concepção é de que, especialmente após a rescisão contratual, os direitos trabalhistas tornam-se disponíveis e essencialmente patrimoniais, de modo que o ex-empregado poderia optar pelo procedimento arbitral, desde que não sofra qualquer coação.

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), por sua vez, longe de solucionar completamente a discussão, trouxe uma novidade no tocante aos direitos individuais. No caso de empregados que recebam mais que duas vezes o teto dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), a lei passou a prever expressamente que seja pactuada cláusula compromissória de arbitragem.

Todavia, a nova legislação demonstra compartilhar preocupações históricas a fim de evitar o uso desmedido do instituto, na medida em que também estabelece que a escolha deve partir de iniciativa do empregado ou deve ocorrer mediante sua concordância expressa. O propósito é exatamente assegurar que o empregado não seja forçado ou ludibriado a utilizar o procedimento prejudicialmente.

Note-se que a novidade contempla hipótese muito restrita, que depende de dois aspectos: a remuneração do empregado e o fato de que somente pode ser feita na admissão, no próprio contrato de trabalho. Aliás, há grande probabilidade de que a assinatura de um “termo aditivo” (modificação do contrato de trabalho original) nesse sentido seja considerado lesivo ao empregado ou, no mínimo, delator de uma fraude na vontade do empregado, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Cumpre salientar, ao fim e ao largo de diversas questões polêmicas, que, caso a arbitragem passe pelo crivo do Judiciário e tenha plena aplicabilidade, as partes poderão se beneficiar de um sistema de solução de conflitos que é especialmente ágil e confidencial.

Por enquanto, o que se pode dizer é que a novidade trazida pela Reforma Trabalhista pode significar o começo de um novo paradigma no Direito do Trabalho brasileiro. Resta saber como os atores sociais e os operadores do Direito irão lidar com essa novidade.

*Maury Cequinel é advogado do Departamento Trabalhista da Andersen Ballão Advocacia.